在巴西-翻新轮胎 案中,上诉机构认为,根据第 20(b) 条确定一项措施的必要性是一个整体操作,需要权衡和平衡所涉及的利益或价值的重要性、该措施对实现目标的贡献程度以及其贸易限制性。在欧盟-石棉 案中,上诉机构认为,所涉及的利益或价值的重要性越高,该措施根据第 20 条获得合理性的可能性也越大。鉴于 COVID-19 已被世界卫生组织列为大流行病,成员国对其公民生命的利益至关重要,显然至关重要。这表明,上述出口禁令和其他限制措施很有可能根据该条款获得合理性——这些措施对防止 COVID-19 大规模爆发提供了高度的保护,进一步证实了这一说法。
因此,唯一可能的挑战来自“权衡与平衡”测试的第三个方面——该措施的贸易限制程度。Asbestos 援引了欧盟上诉机构《韩国——牛肉的各种措施》一案,认为如果存在替代的、更符合 WTO 规定的措施来实现相同的目标,则该措施根据第 XX(b) 条不成立的可能性将会增加。然而,各成员国仍可自由决定他们希望维持的保护程度,并且只有当替代措施实现的保护程度与受到挑战的措施相似时,替代措施的存在才会影响各成员国的正当性。
这些,以确定它们希望 葡萄牙资源 维持的保护程度。假设成员国希望保持最高程度的 COVID-19 保护,这一必要性测试仍可能禁止上述一些出口禁令/限制——如果成员国通过出口(可能还有进口)限制囤积必需品,其数量超过了对其领土内 COVID-19 疫情最严重时所需物资的任何合理估计,那么仅在合理程度上囤积必需品可能是一种贸易限制较少的措施,但仍能实现对成员国公共健康的最高程度保护。
但是,有必要区分第 XX(b) 条和第 XI:2(a) 条下的分析。这些案件中采用的方法有两点不同。首先,第 XX(b) 条下的必要性测试涵盖了更广泛的时间范围,并不局限于第 XI:2(a) 条下“临时”采取的措施。其次,第 XI:2(a) 条仅适用于出口国“必需”货物“严重”短缺的情况。这两项要求均不适用于第 XX(b) 条的必要性测试。
第 XI:2(a) 条没有在第 XX(b) 条中明确限制,这表明 COVID-19 相关 QR/其他措施更有可能在该条下得到合理解释。在这两种情况下,在疫情爆发后立即实施的限制措施,即囤积的必需品数量超过任何成员国在疫情高峰期可能需要的水平,不太可能受到保护。然而,其他长期措施可能在第 XX(b) 条中得到保护,但在第 XI:2(a) 条中被排除在外。例如,随着科学实践朝着确定 COVID-19 的病因和起源以及可能开发抗击病毒的药物/疫苗的方向发展,各国可能会看到对药物和其他医疗设备的需求激增,而这些设备对于长期保护其公众健康是必不可少的。以 QR 形式对此类商品实施出口限制,即使出口成员国没有面临此类商品的“严重短缺”,并且相关限制不是“暂时”实施的,也可能根据第 XX(b) 条得到合理解释。因此,显然,第 XX(b) 条下的测试针对的是各国不同的国情,各国的人口结构和公共卫生基础设施水平各不相同,需要采取不同的长期方法来确保公共卫生以应对 COVID-19。然而,第 XI:2(a) 条中有限的“严重短缺”测试与这些考虑无关。